《关于鉴定人出庭的几点看法》—发表于律师协会医疗专业委员会研讨会

一、鉴定人出庭有助于司法公正和社会和谐。

司法鉴定是通过专业知识，运用科学技术对专业问题进行分析论证的一种重要手段。目前很多的案件，在审理过程中就涉及到了专业问题的查证，譬如医疗纠纷、交通事故。其中医疗纠纷的鉴定，在很多判决书中可以看到，鉴定对事实的查明基本上就是法院的审理查明，鉴定对事实的分析、责任的认定基本上就是法院的分析认为，一份有效司法鉴定的作出基本上就等于看到了未来的判决，出现以鉴代审的情况。因此在当今要求依法治国、司法独立、公正的大前提下，司法鉴定的科学性和公正性就显得尤为的重要。

我们国家既往的民诉法在把鉴定结论作为证据的同时并未对司法鉴定的质证提出特别要求。其后证据规则中提出：鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。2005年全国人大常委会又专门通过了“关于司法鉴定管理问题的决定”以规范司法鉴定，其中第十一条特别指出：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。以期进一步加强司法鉴定在证据质证阶段的规范。甚至我们也看到：有的省份的高院专门就医疗纠纷的鉴定提出鉴定人必须出庭的意见。但是很遗憾，前期虽然法治在一直推进，但是鉴定人出庭难的问题并没有有效的解决。

而不能有效解决鉴定人出庭问题，那么必然就会带来：司法鉴定的质证只能流于形式，譬如大家常碰到的问题就是：不管当事人提出多少异议，对方只有简单的一句话就挡回来了“委托机关合法、鉴定结构、鉴定人均有资质，故鉴定结论合法有效，对方只是个人看法不能对抗专家鉴定人的专业分析”。然后如果在双方异议都还没有解决的情况下，法庭就采信了这一份证据。这样的司法鉴定不仅不能有效的帮助法庭查明事实，息诉。反而把司法鉴定的疑问带到了判决书中，降低了人民法院审判的权威性，让当事人不仅会对司法鉴定的公正性和科学性产生疑问，还会对司法审判持怀疑态度，引发缠诉、上访等的现象，影响了社会和谐。必经司法鉴定也是鉴定人通过科学手段作出的主观判断和分析，部分鉴定不可避免的会存在一定的问题，没有有效的监督手段，只能是让司法鉴定的质证变成一句空话。

这一问题应当是也引起了各界法律人的关注，目前新的民诉法已经生效，我们可以清楚的看到司法鉴定在作为证据上由“鉴定结论”变为了“鉴定意见”；提出：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专门问题提出意见。这一法律制度通过强化鉴定人出庭的规定，有效的完善了司法鉴定质证认证的意义。有助于通过质询解决当事人的疑惑，弥补法庭对专业知识的了解，帮助司法公正，提升审判的权威。

二、应当采取有效的手段保障法律的实施。

1、法院和司法鉴定机构应当尊重法律的规范，保障出庭，而不是有的可以出庭，有的则是对于出庭的申请久久不予处理。法院应当在接到当事人申请后及时依法通知鉴定人出庭，而不是法官与鉴定人反复协商是否出庭，什么时间出庭，最终造成法律失去权威，案件久拖不决。

2、明确出庭人员。

我们曾经发现有医学会工作人员代替鉴定人出庭的情况，此现象既不合法也不合理，首先，民诉法规定出庭的应当是鉴定人，但是工作人员并非鉴定人，工作人员的出庭从形式上就违反了法律的规定。其次，鉴定人应当为鉴定书负责，而非工作人员，工作人的出庭对鉴定意见的质证不存在价值。最后，工作人员并非专业人员，并不具备专业的知识，他的出庭只能回答鉴定人及鉴定结构的资质问题，而这一点法庭自身就可以查明，对于最重要的鉴定意见的质询，他却不能从专业的角度进行解释。因此，法庭应当对于仅仅工作人员出庭的情况，依法认定鉴定人没有出庭，而不采信鉴定意见。

3、改变部分鉴定人和鉴定机构的抵触心理。

对于鉴定人出庭，部分人员会有：无法保障鉴定人安全，专家工作繁忙无法出庭等问题，抵触出庭。对此我个人认为：关于安全问题：虽然不能完全排除个别人可能会有情绪过激的行为，但是对于大多数人，尤其是发生事件后选择相信法律，通过司法途径解决问题的普通人，不能提前就给其带上了可能会伤害鉴定人的这一嫌疑帽子。另外，专业的司法鉴定机构法医常年坐班工作，当事人可以随时找到，平时发生不良事件的概率也很小。而且在当事人没有直接去与伤害对方医务人员的情况下，揣测其可能会伤害鉴定人的依据也不充分。对于工作繁忙的问题，既然其做为鉴定人，依法出庭接受质询就是其工作组成的重要部分，何来可以参加鉴定会，可以安排其他的工作事宜，反而一要出庭就没法安排哪。一个只能接受决定别人权利的工作，却拒绝履行义务的鉴定人，等于背离了权利和义务应当对等的准则，这种情况下作出的鉴定意见，其客观性也会存有疑问。当然我们也希望能尽快的出台保护证人、鉴定人的制度，以便更有效的保障公民的权利，有理由相信在法律的框架下，当事人、鉴定人大家都尊重法律、敬畏法律，那么必将推动司法鉴定的进步。

4、对于拒不出庭的鉴定人应当有相应的措施。

新的民诉法虽然规定：鉴定人拒不出庭将会导致鉴定意见无法被采信。但是毕竟不能排除个别鉴定人存在我只做鉴定，就不出庭，法庭采信还是不采信都于我无关的心态。而这就可能会对案件带来历经多次鉴定而无人出庭导致反复鉴定、延长审限的问题，不仅造成了当事人的诉累，也会极大的浪费诉讼资源。因此，我们也希望法院能尽快的出台就这部分鉴定人的制约措施，譬如：全国人大常委会通过的“关于司法鉴定管理问题的决定”中特别指出：鉴定人或鉴定机构存在经法院依法通知，拒不出庭作证的，应当处以停止从事鉴定业务三个月以上一年以下的处罚，情节严重的予以撤销登记。

三、关于鉴定人出庭接受质询的操作。

1、安排那些鉴定人出庭。

医疗损害的鉴定是多人鉴定，可能涉及的多学科，涉及到鉴定结论是少数服从多数作出的，如果出庭的鉴定人与双方有异议的学科无关，或者鉴定人的个人意见原本就不同于鉴定意见，那么就可能会带来鉴定人出庭没有效率的情况。因此应当尽快明确是全部鉴定人出庭，还是部分与异议有关的鉴定人出庭。

2、应当注意到质询过程中，医患双方能力的不对等。

新的民诉法规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专门问题提出意见。从这一点就可看到：在医疗损害案件中，如果鉴定人出庭接受质询，实际上患方还是处于弱势的地位。毕竟医疗损害鉴定涉及专业的医学知识，而医疗机构本身就具备和掌握该能力，其派出的质询人利用其从医的地位和具备的知识，可以大大增加其话语的信服度和质询问题的能力。而患方不仅不具备以上知识，而且也很难有医生不顾及医疗行业利益，愿意配合患方进行质询，如果没有充分的准备，患方的质询反而不能得到预期的效果。因此，在鉴定人出庭的问题上，当事人如何质询、法官如何分析和采信质询意见也是考量律师、法官的一个难题。

3、质询的方法。

鉴于鉴定一般是鉴定人的个人分析意见，如果要推翻，质询人应当尽量选择可以被法庭接受的公认的医学文献作为质询的依据，譬如医学教材、诊疗常规、《实用外科学》、《实用内科学》、《中华人民共和国药典》等。而尽量不要纠缠在目前没有明确医学规范的问题上，以加重己方发言的可信度，对抗鉴定人的鉴定依据。

可以考虑从证据的角度、逻辑的角度进行质询，如鉴定的分析意见中对事实的认定是不是有证据支撑；鉴定对责任的分配是不是具备鉴定依据；鉴定分析之间是否相互矛盾，缺乏逻辑等。

综上，作为一名尊重法律、服务社会的法律工作者—律师，我们不仅要看到鉴定人应当出庭接受质询对司法公正，社会和谐带来了的促进，还要认识到机遇以外的挑战，在处理医疗纠纷案件中努力提升自己关于法律和医学的专业能力，认真作好准备，让庭审质证能充分展示律师的风采，切实保障好己方当事人的合法权益。

上海市中天阳律师事务所

徐刚律师